Área comum

A resposta é NÃO!

Nem poderia ser diferente, já que se trata de área comum e o artigo que inaugura o Capítulo do Código que trata da matéria do Condomínio Edilício, destaca:

Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.§ 1o omissis.§ 2o O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos.§ 3o A omissis§ 4o Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público.§ 5o O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio.

Assim, não há que se falar em alienação já que a lei expressamente a veda, da mesma forma que, não existe usucapião de área comum de condomínio a condômino, pela simples impossibilidade jurídica do pedido. Porém, o mesmo artigo preleciona em seu parágrafo quinto:§ 5o O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio. Por exemplo, pode o morador da cobertura utilizar-se dessa área com exclusividade se, assim constar da constituição do Condomínio, porém, pelo que se vê da Convenção condominial não é o caso do consulente. Porém, a mesma legislação, como já mencionado, em seus artigos 1.340 e 1.341 autorizam o uso da área em comum com exclusividade por um dos condôminos, obedecendo-se a alguns critérios.Art. 1.340. As despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de alguns deles, incumbem a quem delas se serve.Do ensinamento do Desembargador do Tribunal de Justiça Francisco Eduardo Loureiro, na obra que é colaborador Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Editora Manole, 4ª Edição, lê-se ao comentário do artigo acima as fls. 1.370 quanto a necessidade do condômino beneficiado com o uso exclusivo da área arcar com sua despesa: “O artigo em exame não tinha correspondente no Código Civil de 1916 nem na Lei nº 4.591/64. Positiva o entendimento sedimentado dos tribunais sobre a matéria, com base na teoria que veda o enriquecimento sem causa. [...] O que visa o preceito é evitar o enriquecimento sem causa, hoje positivado como cláusula geral no art. 884 do Código Civil, do condômino ou grupo de condômino em proveito dos quais reverte o proveito exclusivo de certas despesas, pagas, porém, pela totalidade dos comunheiros.” Ainda nessa linha de entendimento o artigo 1.344 da Lei 10.406/2002, tem como dicção:Art. 1.344. Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas da sua conservação, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores.O mesmo desembargador mencionado leciona à respeito em seus comentários a obra declinada: O artigo em exame não tinha correspondente no Código Civil de 1916, nem na Lei nº 4.591/64.O terraço de cobertura pode ser área comum ou privativa de uma unidade autônoma. Caso seja comum, pode ser de uso privativo ou não da unidade do último piso, consoante disposto na instituição de condomínio ou deliberação unânime da assembleia.A regra, portanto, deve se lida do seguinte modo: a manutenção e a conservação do terraço de cobertura incumbem ao condômino quanto integrar a propriedade exclusiva da unidade autônoma ou, ainda que de propriedade comum, for de uso exclusivo de um condômino, que dele se serve. Por exclusão, terraços, lajes, e telhados de propriedade e uso comum devem ser mantidos e conservados pelo Condomínio.Diz a lei que a conservação deve ser feita de molde a não causar dano aos demais condôminos. A responsabilidade, como ocorre no direito de vizinhança, é objetiva e alcança tanto vazamentos como quedas e calhas, reboco e outros objetos. Cabe aos condôminos prejudicados, ou sob risco, tanto ação de dano infecto como indenizatórias, ou de execução de fazer ou não fazer, com tutela específica, além de pedido cominatório. De modo que, o caso em tela, a área não está destinada a unidade da cobertura por instituição do Condomínio, logo, há a necessidade da realização de uma assembleia extraordinária com item específico onde conste: “Deliberação e votação por unanimidade dos demais comunheiros, sobre cessão por prazo indeterminado de área comum, localizada na cobertura, compreendendo a casa do Zelador e área complementar a essa, em favor do Condômino da unidade “X”, conforme projeto apresentado neste ato, passando a unidade a arcar com as despesas condominiais de conservação, manutenção da área cedida com exclusividade, bem como a responsabilidade legal por obra realizada no local, com sua respectiva regularização junto a órgãos públicos.” Após a realização da assembleia e registro da ata correspondente o condômino que fará uso com exclusividade da área, poderá executar o projeto de adequação aprovado na reunião condominial, não podendo modificá-lo ou exercer qualquer tipo de ingerência sobre a área, sem aprovação dos condôminos em nova assembleia específica. Lembrando ainda que, como já explicitado, fica o condomínio sujeito a perda, na prática, da área para o condômino, se a posse, exclusiva se perpetuar ao longo dos anos. Aliás, na prática é o que ocorre, afinal, a ninguém é exigível investir com a anuência dos demais na construção de uma obra e, depois, ao bel prazer ou de forma injustificada da massa condominial ser compelido a desfazer a obra as próprias expensas, lembrando que o futuro adquirente que vier a comprar o imóvel já o fará nestas condições e características. Conclusão:Diante de todo o exposto e o que mais se vê, concluímos:“Não estando especificado na instituição do Condomínio que a área do terraço, pertence a unidade condominial que dele faz uso e lá localizada, os demais comunheiros, por votação unânime, podem conceder seu uso de forma privada a tal unidade, porém, fazendo-o em assembleia específica, com a aprovação do projeto a ser desenvolvido e a regularização de toda parte administrativa e burocrática junto aos órgãos públicos, deve ainda buscar o condomínio ou o condômino interessado a anuência do Engenheiro calculista à época do projeto, caso o morador pretenda erigir construção naquela área e ser a anuência submetida a assembleia, juntamente com o bônus do uso privativo da área, nascerá para o condômino o ônus da manutenção e conservação da mesma, com exclusividade, respondendo, objetivamente, por eventuais e futuros danos que dela advir, ficando ainda certo que, no futuro, o benefício concedido se estende aos futuros adquirentes. Tal se dá em razão do princípio da irretroabilidade da lei e segurança jurídica dos atos com base no inciso XXXVI do Artigo 5º da Constituição Federal da República que determina: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” Transmutando a relação em verdadeiro direito adquirido do comunheiro beneficiado com o uso exclusivo da área.

(*) Alexandre MarquesAdvogado militante Consultor em Direito Condominal; Pós-Graduando em Direito Civil e Processo Civil; Especialista em Processo Civil pela ESA e Direito Imobiliário pelo UniFMU; Relator do Tribunal de Ética da OAB/SP , Diretor de Ensino da Assosíndicos (Associação de Síndicos de Condomínio Comerciais e Residenciais do Estado de São Paulo); Conferencista da OAB/SP, CRECI e SECOVI/RO; Sindicato dos Corretores de Imóveis de São Paulo, Conferencista convidado pela Faculdade Dois de Julho - Salvador/ BA, no curso de Pós-Graduação, Co-Autor do Audiolivro: “Tudo o que você precisa ouvir sobre Locação”, Editora Saraiva, Articulista de vários meios de mídia escrita e falada.

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